Demokratie, Rechtstaat und Legitimität in Zeiten von Corona

von Sascha Kneip

Die Exekutiven von Bund und Ländern behandeln in der Corona-Epidemie „ihre“ Bürgerinnen und Bürger wie unmündige Kinder, obwohl doch eigentlich sie diejenigen sind, deren Handlungen demokratisch kontrolliert werden müssten. Das wirft kein gutes Licht auf den demokratischen Rechtstaat und die Legitimität der Demokratie.

Demokratie, so haben wir gelernt und auch unseren Studierenden immer beizubringen versucht, unterscheidet sich von der Autokratie unter anderem dadurch, dass in demokratischen Regimen die Bevölkerung die Herrschenden kontrolliert und nicht umgekehrt. Dieser vermeintlichen demokratietheoretischen Binsenweisheit liegen urliberale Annahmen zugrunde. Zu diesen zählen unter anderem, dass sich die Legitimität des demokratischen Staates und der Handlungen seiner Repräsentanten aus der freiwilligen Zustimmung seiner Bürgerinnen und Bürger speist und dass diese ihre Grund- und Bürgerrechte in einem liberaldemokratischen Gemeinwesen nicht an den Staat abtreten, sondern ihn lediglich mit dem Schutz dieser Grundrechte beauftragen. Die Bürger ermächtigen also idealtypisch ihre Repräsentanten zur Wahrnehmung ihrer Interessen, erwarten dabei aber die Wahrung ihrer Rechte. An dieser Rollenverteilung konnte man in den letzten Tagen und Wochen trefflich zweifeln. Zumindest rhetorisch scheint sich das Verhältnis zwischen den demokratischen Bürgern und „ihren“ Repräsentanten verschoben, wenn nicht umgekehrt zu haben. Das bleibt nicht ohne Folgen für die Legitimität der Demokratie.

Paternalistische Exekutive

Wie sehr sich die Rollen zwischen Bürgern und Repräsentanten, zwischen Herrschaftsunterworfenen und Herrschaftsausübenden verschoben haben, zeigen schon die öffentlichen Äußerungen führender Politikerinnen und Politiker seit Beginn der Krise. So drohte etwa Kanzleramtsminister Helge Braun, autokratischer Vorlieben zweifellos unverdächtig, im SPIEGEL-Interview mit verschärften Ausgangssperren, sollte sich die Bevölkerung uneinsichtig in Bezug auf die geforderten Vorsichtsmaßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus zeigen („Wir werden uns das Verhalten der Bevölkerung an diesem Wochenende anschauen. Der Samstag ist ein entscheidender Tag, den wir besonders im Blick haben“). Der bayerische Ministerpräsident Markus Söder stand dem nicht nach, als er Mitte März im bayerischen Landtag härtere Maßnahmen androhte, sollte sich die Bevölkerung nicht an die Empfehlungen der Politik halten („Wenn sich viele Menschen nicht freiwillig beschränken, dann bleibt am Ende nur die bayernweite Ausgangssperre als einziges Instrumentarium, um darauf zu reagieren. Das muss jedem klar sein“). So wie man unmündigen Kindern bei Uneinsichtigkeit mitunter Fernsehentzug androht, um sie zu vernünftigem Handeln zu bewegen, droht die Exekutive dem Souverän bei unbotmäßigem Verhalten also mit der (temporären) Suspendierung seiner Grundrechte.

Dass eine solche Drohung demokratietheoretisch legitim ist, darf wohl bezweifelt werden. Zwar sind Grundrechtseinschränkungen auch in liberalen Demokratien gang und gäbe und für ein gedeihliches Zusammenleben mitunter unerlässlich, sie sind aber nur unter spezifischen Bedingungen zulässig. Zum einen stehen sie unter Gesetzesvorbehalt. Grundrechte dürfen also nur aufgrund eines parlamentarischen Gesetzes eingeschränkt werden, nicht aber etwa durch exekutive Anordnung ohne gesetzliche Grundlage. Die bislang ergangenen Maßnahmen auf Basis des alten Infektionsschutzgesetzes erfüllten diese Anforderung nach Ansicht der meisten Juristen nicht (siehe z.B. die mittlerweile zahlreichen Beiträge hier); ob das jüngst novellierte Gesetz sie tragen kann, muss sich erst noch erweisen. Zum anderen müssen Grundrechtseinschränkungen verhältnismäßig sein, d.h. die in Frage stehenden Maßnahmen müssen einen legitimen Zweck verfolgen, zur Erreichung dieses Zwecks geeignet sein, sie müssen erforderlich sein (es darf also kein milderes verfügbares Mittel geben) und sie müssen angemessen sein – die mit der Maßnahme verknüpften Nachteile dürfen also nicht außer Verhältnis zu den Vorteilen stehen. Dass die Anti-Corona-Maßnahmen einen legitimen Zweck verfolgen – nämlich die Bevölkerung vor Krankheit und im schlimmsten Fall vor dem Tod zu bewahren – wird wohl nicht bestritten werden können. Schon bei der Geeignetheit stellen sich aber die ersten Fragen: Hilft es tatsächlich vor Ansteckung, wenn das Verweilen auf einer Picknickdecke im Park auch dann unter Strafe steht, wenn der Mindestabstand zu anderen Personen eingehalten wird? Verhindert man eine Ausbreitung des Coronavirus tatsächlich dadurch, dass man auch gesunden Personen verbietet, ihre Wohnung zu verlassen? Hilft es, Ansteckungen zu verhindern, wenn auch gesunde Menschen in Zukunft in der Öffentlichkeit vielleicht eine Gesichtsmaske tragen müssen? Schützt es die Allgemeinheit, wenn – wie etwa in Bayern – Motorradausflüge verboten sind (obwohl doch gerade Motorradfahrerinnen und -fahrer durch die geltende Helmpflicht in der Regel weniger ansteckend sein sollten als, sagen wir, Regierungsmitglieder während einer Kabinettssitzung)? Auch die Erforderlichkeit der bislang getroffenen Maßnahmen ist zumindest nicht selbstevident: Ob beispielsweise Schulen geschlossen werden mussten, in denen bisher keine Krankheitsfälle nachgewiesen worden sind, scheint ebenso fraglich wie die unterschiedslose Schließung von Spielplätzen oder Restaurants, bei denen – je nach baulicher Beschaffenheit – das Mindestabstandsgebot womöglich ohne weiteres hätte eingehalten werden können. Insgesamt muss die Angemessenheit der Maßnahmen also doch zumindest als zweifelhaft gelten. Dass Länder wie Schweden bewusst einen „weniger autokratischen Weg“ (so Schwedens ‚Staatsepidemiologe‘ Anders Tegnell) gehen als die meisten anderen Länder, zeigt zumindest, dass auch mildere Maßnahmen möglich gewesen wären – zumindest bis zum Beweis des Gegenteils.

Recht auf Leben und Schutzpflichten des Staates

Hat aber, so könnte man einwenden, der demokratische Staat nicht die Pflicht, Menschenleben zu schützen und das Recht auf Leben jedes einzelnen zu verteidigen (sog. ‚Schutzpflicht des Staates‘)? Und haben dann nicht auch diejenigen Recht, die die Gewährung von Schutz auch unter Inkaufnahme massiver Grundrechtseingriffe fordern? Ganz so einfach ist es nicht. Zunächst einmal konstituiert das „Recht auf Leben“ aus Artikel 2 Absatz 2 GG ein subjektives Abwehrrecht gegen staatliches Handeln. Der Staat darf also durch sein (direktes) Handeln das Leben seiner Bürgerinnen und Bürger nicht geringachten oder gar gefährden. In der derzeitigen Situation ist es aber gar nicht der Staat, der die Gesundheit oder das Leben der Bürgerinnen und Bürger gefährdet, sondern ein Virus, dessen Wirkung staatlichem Handeln zunächst nicht zugeschrieben werden kann. So weit, so gut. Allerdings folgt nach herrschender Lehre aus dem Grundrecht auf Leben auch eine Schutzpflicht des Staates. Er muss, soweit ihm das möglich ist, auch solche Risiken für das Leben seiner Bürgerinnen und Bürger bekämpfen, die zwar nicht auf sein eigenes Handeln zurückzuführen sind, die er aber durch aktives Handeln zumindest zum Teil abwenden könnte. So dient beispielsweise das durch den Staat sanktionierte Strafrecht nicht nur der direkten Bestrafung und Resozialisierung des Straftäters, sondern es soll auch das Leben potenzieller zukünftiger Opfer schützen. Gleiches gilt für andere Bereiche des Gefahrenabwehrrechts und somit prinzipiell auch für die staatlichen Maßnahmen im Rahmen der Corona-Prävention. Allerdings entbindet das den Staat weder von Gesetzesbindung und Verhältnismäßigkeit noch lässt sich daraus folgern, dass der Staat ‚jedes Leben‘ um ‚jeden Preis‘ zu schützen hätte. Wäre das anders, müsste er eher heute als morgen ungeschützten Geschlechtsverkehr (450 HIV-Tote in Deutschland pro Jahr), sämtlichen motorisierten Verkehr (3.000 Tote in Deutschland pro Jahr) oder das Rauchen (120.000 Tote in Deutschland pro Jahr) verbieten und unter Strafe stellen. Dass er das nicht tut, heißt nicht, dass er seine Schutzpflicht nicht ernst nimmt; es heißt nur, dass er grundrechtliche Einschränkungen in diesen Bereichen sorgfältig abwägt.

Rechtswidrige Allgemeinverfügungen. Was ist da los, liberale Demokratie?

Dass eine solche sorgfältige Abwägung im vorliegenden Fall stattgefunden hat, darf zumindest bezweifelt werden. Neben den faktischen Ausgangssperren, die mehrere Bundesländer erlassen haben – wenn auch mit zum Teil umfangreicheren Ausnahmetatbeständen – haben Bund und Länder zentrale liberale Grundrechte in einer noch nie dagewesenen Art und Weise eingeschränkt oder faktisch ausgesetzt. Massiv beschränkt oder temporär suspendiert wurden beispielsweise die personalen Freiheitsrechte aus Artikel 2 GG, die Lehrfreiheit (Art. 5 GG), die Versammlungs- und Demonstrationsfreiheit (Art. 8 GG), das Recht auf Freizügigkeit (Art. 11 GG), das Recht auf Berufsausübung (Art. 12 GG), durch die erfolgten Grenzschließungen faktisch das Asylrecht (Art. 16a GG) und – durch das Verbot gemeinsamer Gottesdienste – sogar das Recht auf Religionsfreiheit (Art. 4 GG), das eigentlich nicht einmal durch Gesetz eingeschränkt werden darf (sondern nur durch gleichrangige verfassungsrechtliche Werte). Eingeschränkt wurden diese Grundrechte, auch das ist demokratietheoretisch mehr als bedenklich, auf (verfassungs-)rechtlich wackliger Basis. Die Grundrechtseinschränkungen wurden nämlich über sogenannte exekutive „Allgemeinverfügungen“ auf Basis des Infektionsschutzgesetzes angeordnet. Von diesen meinen nicht wenige Rechtswissenschaftler, dass sie mindestens zum Zeitpunkt ihres Erlasses rechtswidrig waren, weil sie einerseits vom zugrundeliegenden Gesetz nicht hinreichend gedeckt waren und andererseits einer verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht genügten (s.o.). Mit anderen Worten: Nicht nur die formale Rechtmäßigkeit der Verordnungen stand und steht massiv in Frage, sondern auch ihre materielle Verfassungsmäßigkeit. Was ist da los mit der liberalen Demokratie? Gehen angesichts tatsächlicher und befürchteter Bedrohungslagen die Grundlagen von Demokratie und Rechtstaat in die Brüche? Sind Krisenzeiten als angebliche „Stunden der Exekutive“ strukturell ungeeignet für demokratisches Regieren? Leben wir in einer Schönwetterdemokratie, die angesichts großer Herausforderungen ihre eigenen Grundlagen allzu leichtfertig über Bord wirft?

Angst essen liberale Seele auf – Demokratie in Zeiten der Bedrohung

Tatsächlich wissen wir aus der Forschung, dass viele Demokratien in Krisenzeiten – seien diese terroristischer Natur wie in den post-9/11-Jahren oder gesundheitsepidemischer wie heute – dazu neigen, die eigenen normativen Grundlagen, zentrale Institutionen oder seit langem eingespielte Verfahren zugunsten einer vermeintlich größeren Sicherheit infrage zu stellen. So haben nicht wenige Demokratien nach den terroristischen Anschlägen des 11. September 2001 ihre Sicherheitsgesetze derart verschärft, dass von manchen Freiheitsrechten seinerzeit nur noch ihre Hülle bestehen blieb (man denke nur an das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis oder das Recht auf die Unverletzlichkeit der Wohnung). Allerdings: Auch in den 2000er Jahren haben keineswegs alle Demokratien den Weg der Freiheitsbeschränkung beschritten; so wie heute die Niederlande oder Schweden auf Basis einer ausgeprägt liberalen politischen Kultur von den zum Teil massiven Freiheitseinschränkungen anderer Demokratien absehen, reagierten damals die gleichen Länder – vor allem die nordischen und wiederum auch die Niederlande – angesichts der terroristischen Bedrohungslage ausgesprochen liberal und moderat. Zum anderen zeigt die Forschung, dass Freiheitseinschränkungen in liberalen Demokratien meist nicht von Dauer sind. Zwar verhindert auch ein starker Rechtstaat mit starken und unabhängigen Gerichten in der Hochzeit der Krise Freiheitseinschränkungen nicht – Gerichte zeigen sich hier mitunter „more executive-minded than the executive“, wie der englische Lordrichter Atkins schon im Jahr 1942 beklagte; allerdings hilft ein starker Rechtsstaat aller Erfahrung nach dabei, die Freiheitsrechte zumindest in großen Teilen dann wieder herzustellen, wenn die tatsächliche oder vermeintliche Krisensituation wieder vorüber ist. Nichts anderes wird wohl auch für die jetzt erlassenen exekutiven Verordnungen zur Eindämmung der Corona-Epidemie gelten.

Allerdings beunruhigt den liberalen Geist in diesen Tagen nicht nur das Handeln der Exekutive. Dieses wird früher oder später auf seine Rechtmäßigkeit überprüft und gegebenenfalls sanktioniert werden. Was ebenso alarmierend wirkt, sind die Einstellungen des demokratischen Souveräns, also der Bevölkerung selbst. Wie groß angesichts eines zwar für alle gefährlichen, aber letztlich nur für einen Bruchteil der Betroffenen tödlichen Virus die Bereitschaft ist, Freiheitseinschränkungen hinzunehmen, überrascht dann doch – und übertrifft die Bereitwilligkeit bei vergleichbaren terroristischen Bedrohungslagen bei weitem. Ausweislich des jüngsten Politbarometers der Forschungsgruppe Wahlen halten

„75 Prozent (der Befragten) die Maßnahmen, die insgesamt zum Schutz vor der Ausbreitung des Corona-Virus angeordnet wurden und die unser Alltagsleben stark einschränken, für gerade richtig. 20 Prozent meinen, diese müssten härter ausfallen und nur 4 Prozent finden sie übertrieben. Insbesondere die seit dieser Woche geltenden Ausgangsbeschränkungen, die auch ein Kontaktverbot von mehr als zwei Personen in der Öffentlichkeit beinhalten, werden nahezu geschlossen unterstützt: 95 Prozent bezeichnen sie als angemessen, lediglich 5 Prozent sind gegenteiliger Meinung.“

Politbarometer März II vom 27.3.2020

Angesichts solcher Zahlen müsste jeder Anhängerin und jedem Anhänger der liberalen, pluralistischen Demokratie mulmig werden. 95 Prozent der Befragten stimmen darin überein, dass die verhängten Maßnahmen richtig sind? Really? Nur mal so zum Vergleich: Dass die Rettung von Flüchtlingen aus Seenot im Mittelmeer grundsätzlich nicht juristisch verfolgt werden sollte, fanden im Jahr 2019 „nur“ 73 Prozent der befragten Deutschen richtig (ARD-Deutschlandtrend vom 04.07.2019). Und mehr noch: Während in der Seenotrettungsfrage (natürlich, möchte man fast sagen) die Anhängerinnen und Anhänger der unterschiedlichen Parteien deutlich unterschiedliche Einschätzungen zur Frage der Strafbewehrung bekundeten, lassen sich in der „Coronakrise“ nahezu keine Unterschiede zwischen den Parteianhängern ausmachen. Im Angesicht der Krise kennen die Deutschen offenbar keine Parteien mehr. Zugleich fahren jene Akteure, die eher durch tatsächliche oder vermeintliche Tatkraft als durch verfassungsrechtliche Zurückhaltung auffallen und sich als ‚Macher‘ stilisieren (ein Begriff, der gestern noch ein Synonym für toxische Männlichkeit gewesen wäre), deutliche Vertrauensprämien von der Bevölkerung ein. Der bayerische Ministerpräsident Markus Söder etwa ist, horribile dictu, aus Sicht der Bevölkerung zum zweitwichtigsten Politiker nach der Kanzlerin aufgestiegen. Wie konnte das passieren? Oder, analytisch ausgedrückt: Was heißt es für die liberale Demokratie, wenn ihre normativen Grundlagen auf der einen Seite und das Agieren ihrer zentralen Repräsentanten auf der anderen Seite – und mit nahezu einstimmiger Unterstützung der Bevölkerung – so sehr auseinanderfallen? Es bedeutet nichts Gutes, egal, auf welcher Seite der Gleichung man steht.

Demokratische Legitimität in unsicheren Zeiten

Die Legitimität einer liberalen Demokratie kann dann als voll ausgeprägt gelten, wenn ihre normativen Grundlagen, ihre Prinzipien und Verfahren und die sie unterfütternden Grund- und Bürgerrechte von den Bürgerinnen und Bürgern wie den handelnden Repräsentanten unterstützt und geteilt werden, wenn also, vereinfacht gesagt, die geltende demokratische Rechts- und Verfassungsordnung hinreichenden Legitimitätsglauben in Politik und Bevölkerung generieren kann. Ist das nicht der Fall, befindet sich die Demokratie in einer Legitimitätskrise. Nichts anderes erleben wir derzeit. Der Legitimitätsglaube der Bürgerinnen und Bürger, das Handeln der demokratischen Repräsentanten und die normativen Grundprinzipien der Demokratie stehen nicht mehr im Gleichgewicht, sondern fallen mehr oder weniger weit auseinander. Auch wenn man das Handeln der Exekutive für verständlich, notgedrungen oder einfach unausweichlich hält, wird man nicht umhinkommen, seine rechtliche Legitimität in Zweifel ziehen zu müssen. Umgekehrt wird man auch die übergroße Zustimmung der Bevölkerung zu den Maßnahmen nicht einfach als fehlgeleitete Einstellungsmuster abtun können. Zwar kann der Souverän irren (was er nach Ansicht des Verfassers hier auch tut), gleichwohl muss die Demokratieforschung nüchtern zur Kenntnis nehmen, dass liberale Normen und Werte in Zeiten gefühlter oder tatsächlicher Bedrohungen auf nur dünnem Eis errichtet sind.

Insofern wäre es auch wenig hilfreich, den handelnden politischen Akteuren oder jenen 95 Prozent der Bevölkerung undemokratische oder verfassungswidrige Einstellungsmuster zu unterstellen, die Ausgangssperren befürworten, eine Maskenpflicht für alle fordern oder jeden Mitbürger polizeilich melden wollen, der verordnungswidrig auf einer Decke sitzend den Park bevölkert oder die zwei Meter Mindestabstand zum Nächsten nicht einhält. Angesichts der großen Unsicherheit, der sich alle Beteiligten derzeit gegenübersehen – vom einfachen Bürger über die Landräte, die Ministerialbürokratie bis hin zur Wissenschaft – sind die oben geschilderten Einschätzungen und Reaktionen so verständlich wie nachvollziehbar. Und natürlich dürfen in einer liberalen Demokratie Bürgerinnen und Bürger, die Angst um ihre Gesundheit haben oder gar um ihr Leben fürchten, auch grundrechtseinschränkende Maßnahmen des geschilderten Umfangs unterstützen und gutheißen – auch wenn diese, nüchtern betrachtet, rechtstaatlich wie demokratietheoretisch wenig legitim anmuten. Gleichwohl: Das alles kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass wir es hier mit einem tiefgreifenden Legitimitätskonflikt innerhalb der liberalen Demokratie zu tun haben – einem Konflikt zwischen einer Exekutive, die sich auf ihre Einschätzungsprärogative in Zeiten der Unsicherheit berufen kann, die sich von Experten so gut es geht beraten lässt und die eine übergroße Mehrheit der Bürgerinnen und Bürger hinter sich weiß und der objektiven Einschätzung, dass es den in Frage stehenden Maßnahmen zumindest in Teilen an Rechtskonformität und Verfassungsmäßigkeit mangelt.

Die Aufgabe des Rechtsstaats: Zurück auf Los!

Wie kann die Demokratie diesem Legitimitätskonflikt zwischen eigenen liberalen Grundlagen und Ansprüchen und den (tendenziell illiberalen) Krisenreaktionen vonseiten der Politik und der Gesellschaft entkommen? Kurzfristig vermutlich überhaupt nicht. Wie in anderen Krisenfällen auch, ist nicht zu erwarten, dass etwa die Verwaltungsgerichte oder das Bundesverfassungsgericht dem Gesetz- oder Verordnungsgeber in den Arm fallen werden. Dafür sehen sich die Gerichte angesichts der derzeitigen medizinischen Unsicherheiten und mangelhaften Prognosen vermutlich weder ausreichend legitimiert noch in der Lage. Mittel- und langfristig ist aber zu erwarten – und auch normativ zu hoffen – dass der liberale Rechtsstaat seiner funktionalen Pflicht nachkommt, jene Gesetze und Verordnungen zu prüfen und gegebenenfalls zu annullieren, die einer kritischen Überprüfung an der Rechts- und Verfassungsordnung nicht standhalten. Die normativen Grundlagen der Demokratie müssen, mit anderen Worten, mittelfristig wieder mit dem Handeln der Exekutive und den Einstellungen der Bürger in Einklang gebracht werden. Nichts anderes ist die Aufgabe des demokratischen Rechtsstaats und seiner deliberativen Verfahren und Entscheidungsarenen.

Was uns allen droht, wenn dies nicht passiert, zeigen im Extremen gerade unsere Nachbarländer Ungarn und Polen. Wo sich die Exekutive systematisch der Kontrolle durch die Justiz entledigt, wo Grundrechte massiv und dauerhaft eingeschränkt werden und wo nun unter Ausnutzung eines faktischen gesundheitspolitischen Ausnahmezustands auch die Legislative dauerhaft suspendiert wird, kann Demokratie nicht nur nicht gedeihen, da liegt sie längst auf dem Sterbebett. Von solchen Zuständen ist die Bundesrepublik weit entfernt. Dass Parlamente in Krisenzeiten allzu leichtfertig ihre Kompetenzen zugunsten der Exekutive aufgeben, sollte aber auch für uns ein Warnsignal sein. Der Novellierungsprozess des Infektionsschutzgesetzes in der letzten Woche und die darin zum Ausdruck kommende „parlamentarische Selbstentmächtigung im Zeichen des Virus“ (Christoph Möllers) ist jedenfalls nicht unbedingt das Signal, das sich ein liberaler Demokrat in diesen Zeiten wünschen kann.

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